3. Deutscher Baubetriebs- und Baurechtstag

Workshop 1: Falsches gesetzliches Leitbild – Istkosten im § 650 c Absatz 1 BGB

Leitung: Prof. Dr.-Ing. Ralf Schottke / RA Dr. jur. Götz-Sebastian Hök

Inhalt:

Vertragliche Regelungen für die Auflösung der Widersprüche zwischen Gesetz und VOB/B bzgl. der Nachtragskalkulation, bis das Gesetz geändert worden ist.

Abstrakt

Die Widersprüche zwischen Gesetz BGB, VOB/B und HOAI sind derartig groß, dass in den nächsten Jahren massiver Streit zu erwarten ist. Die Anpassung der VOB/B an ein falsches Gesetzt wird die Problematik noch weiter verschärfen. Wir wollen uns aber bemühen, diesen absehbaren Streit möglichst dadurch zu reduzieren, dass Vertragsbedingungen entwickelt werden, die die Widersprüche auflösen. Dieses ist in Corona Zeiten und bevorstehender Wirtschaftskrise besonders wichtig.

Detailliert

Sämtliche dem Autor bekannten Varianten der VOB/B sind untauglich, weil sie von der Anpassung der VOB/B an einen falschen Leitsatz - Ist-Kosten - im BGB ausgehen. Detaildiskussionen sind überflüssig, so lange dieser grundsätzliche Fehler nicht kompetent diskutiert wird. Der Fehler ist schon seit 2010 baubetrieblich klar und veröffentlicht, [1] leider von baujuristischer Seite wegen fehlender baubetrieblicher Kenntnisse noch nicht wahrgenommen worden.

Die im Gesetz § 650 c Absätze (1) und (2) BGB verankerten Alternativen Ist-Kosten oder Fortschreibung der Wettbewerbspreise sind keine Alternativen, sondern rudimentäre Elemente einer hybriden Nachweissystematik, die insgesamt einen normativen Nachweis für die Nachtragskalkulation beinhaltet und spätestens seit 2021 bekannt sein müssten, wenn Veröffentlichungen gelesen worden wären.[2]

Aus diesem normativen hybriden Nachweis sind dann 3 Varianten von Nachweisen durch Weglassen von Nachweisschritten entwickelt worden. Der Nachweis kann nach Überzeugung von Schottke in allen drei Disziplinen Rechtswissenschaften, Wirtschaftswissenschaften und Ingenieurwissenschaften [3] bestehen.

Dieser normative und hybride Nachweis war den beteiligten Juristen am Gesetz bis zum 01.01.2018 offensichtlich nicht bekannt, sonst hätten sie das Gesetz gleich richtig gemacht und nicht falsch eingeführt. Dieses Thema wird bereits in den Plenarvorträgen dieser Tagung behandelt, weil diese Kenntnis grundlegende Voraussetzung ist, überhaupt die Widersprüche aufzulösen.

Bei dem 3. DBB soll deshalb an Lösungsansätzen gearbeitet werden, die die Zeit überbrücken, bis das falsche gesetzliche Leitbild Ist-Kosten im Gesetz korrigiert worden ist. Das wird bei dem eher langsamen Tempo der Baurechtler und der fehlenden Bereitschaft der kompetenten Diskussion mit Baubetrieblern viel zu lange dauern.

Fachliche Grundlage hierfür sind die fünf Nachweisschritte, die im Zusammenwirken mit der Einheitlichen Auftrags- und Nachtragskalkulation (ANKE) [4] und der Nachweissystematik für gestörte Bauabläufe (NSTÖ) [5] einen in sich geschlossenen durchgängigen Nachweis für die Abrechnung des Hauptvertrages der Nachträge und des gestörten Bauablaufes für die 440 Milliarden Bauumsatz darstellen.

Wir haben uns bzgl. des DBB mit allen Workshopleiter*innen bereits 2021 darauf verständigt, an diesem Lösungsansatz weiterzuarbeiten und baubetriebliche und baurechtliche Aspekte zu vereinen.

Durch das Bauvertragsgesetz mit dem misslungenen § 650 c BGB haben wir hierfür eine Steilvorlage bekommen, die wir aber selbst nicht erzeugt haben. Schaffen wir es hierfür Baurechtler*innen, Baubetriebler*innen und Ingenieur*innen an einen Tisch zu bringen und pragmatische Lösungen zu finden? Es bleibt zu hoffen, dass die Bauwirtschaft diese Notwendigkeit erkennt und mitwirkt. Bislang hat die Bauwirtschaft diese Notwendigkeit offensichtlich noch nicht erkannt.

Übergeordnetes Ziel des DBB bleibt demzufolge die durchgängige Abrechnung des Hauptauftrages, der Nachträge und des gestörten Bauabläufe. Nur dann, wenn dieser durchgängige Nachweis überhaupt bekannt ist, kann das Gesetz evaluiert werden.

Bis dahin sind Vertragsbedingungen zu entwickeln, die bezogen auf den § 650 c Abs. (2) BGB die Fortschreibung der Wettbewerbspreise als Leitsatz beinhalten und die Ist-Kosten als Besonderheit, eher im Ausnahmefall anwenden.

FdW - Fortschreibung der Wettbewerbspreise ohne Ist-Kosten
FdWI- Fortschreibung der Wettbewerbspreise mit Ist-Werten
NmI  - Nachtragsberechnung mit Istwerten – (Aufwand, Ist-Kosten und Ist-Zeiten)

FdWI mit Variante B3 beinhaltet den Wegfall der Preis- und Ressourcenniveaufaktoren und damit eine praktikable modifizierte Form des § 650 c Abs. (1) BGB. Grundlage hierfür sind die aus den fünf Nachweisschritte abgeleiteten drei Ober-Varianten zur Nachtragskalkulation (FdW, FdWI, NmI), die sowohl für die Abrechnung des Hauptauftrages, den Nachweis der Anspruchshöhe für Nachträge und für den Nachweis der gestörten Bauabläufe gelten, also auch den Schadenersatzanspruch und damit ein jährliches Abrechnungsvolumen von ca. 440 Milliarden im Baubereich betreffen

Es handelt sich hierbei um ein volkswirtschaftlich bedeutsames Thema, das mindestens so wichtig ist wie BIM, Lean Management, IPA (Integriertes Projektmanagement) usw. Alle Themen müssen weiterverfolgt und integriert werden. Ich freue mich deshalb auch, dass die Baubetriebler aus Karlsruhe Ihre Themen – Lean Management - weiterverfolgen und hierbei Baubetriebler die maßgeblichen Antreiber sind und ebenfalls Baujuristen/innen mitwirken, soweit sie fachlich dazu etwas beitragen können.

Eine durchgängige Struktur in der terminlichen und monetären Abwicklung von Bauprojekten aller Art ist gefragt und nicht noch mehr Improvisation und Erzeugung von Widersprüchen. Die Fähigkeit zur Improvisation beherrschen wir am Bau bereits. Jetzt wird Struktur benötigt. Dies funktioniert nur durch inter- und transdisziplinäres Vorgehen. Baurechtler und Baubetriebler müssen gleichberechtigt zusammenarbeiten. Dann beginnt gegenseitiges Verstehen.

[1] Bauwirtschaft: Schottke Heft 2 / 2021 mit Bezug zu Baurecht 2011

[2] Bauwirtschaft: Schottke Heft 3/2020, Heft 1 und 2 /2021

[3] Alle Ingenieurwissenschaften, die an Bauprojekten in der instationären Fertigung beteiligt sind.

[4] Seit 2005 bei der Bahn AG auf ca. 12 Milliarden Bauumsatz angewendet

[5] Seit ca. 1999 von Schottke auf ca. 600 Millionen Streitvolumen angewendet und weiterentwickelt. Die Systematik (NSTÖ) ist im Workshop 7 bei dem 1. DBB 2017 verabschiedet worden. Das erste Landgericht hat im Mai 2021 diese Nachweissystematik in einem Beschluss die Systematik dem AN zugrunde gelegt.

Workshop 2: Gestörter Bauablauf und Materialpreissteigerungen

Leitung: Prof. Dr.-Ing. Felix Möhring / RA Prof. Dr. jur. Jochen Markus

Inhalt:

ES GELTEN AUS DER PRODUKTION HERAUS FOLGENDE PRINZIPIEN:

1. Prinzipiell sind Materialpreissteigerungen verknüpft mit gestörten Bauabläufen. Dieses hat zur Folge, dass es den Fall einer pünktlichen Fertigstellung des Bauprojektes in Verbindung mit großen Materialpreissteigerungen eigentlich fast nie gibt.
2. Bei gestörten Bauabläufen ist davon auszugehen, dass die Materialpreissteigerung in gegenseitiger Abhängigkeit zu mehreren Störungen steht, also von einer kumulierten Folge anderer Störungen in Verbindung mit der konkreten Materialpreissteigerung auszugehen ist.

A) ALS BAUBETRIEBLICHER GRUNDSATZ GILT DEMZUFOLGE: EIN ANSPRUCH AUF MATERIALPREISERHÖHUNG KNÜPFT MEISTENS AN ANDERE BAUZEITVERLÄNGERUNGSANSPRÜCHE AN.

1. Prinzipiell werden also aufgrund mehrerer verschiedener Ansprüche kumuliert Materialpreissteigerungen erzeugt. Dieses bedeutet, dass auch reine Bauzeitverlängerungsansprüche ohne monetäre Vergütung prinzipiell zu kumulierten Materialpreiserhöhungen führen. Die Materialpreissteigerung knüpft kausal an Bauzeitverlängerungsansprüche an. Dieses ist rechtlich nicht entschieden, aber baubetrieblich eindeutig. Es ist hierbei nicht erforderlich, dass die Bauzeitverlängerungen vergütet werden. Die Bauzeitverlängerung selbst erzeugt kausal die Materialpreissteigerung. Insofern wird auch § 642 BGB nicht benötigt, der Sekundärfolgen einer Störung ausschließt.

B) SYSTEMATIK FÜR DEN NACHWEIS VON BAUZEITVERLÄNGERUNGEN.

1. Wenn gestörte Bauabläufe die Ursache für Materialpreissteigerungen sind, muss die Systematik – Wie solch ein Nachweis zu führen ist – bekannt sein. Dieser Nachweis ist 2017 bei dem ersten deutschen Baubetriebs- und Baurechtstag verabschiedet worden.
2. Vgl. Dokumentation 1. DBB

C) (VERGÜTUNG) DER MATERIALPREISSTEIGERUNGEN.

1. Da es ein kumulierter Anspruch ist, kann es mit Gleitklausel ein Vergütungsanspruch oder bei Ist Nachweis auch ein Ist - Kostennachweis sein. Siehe 5 Nachweisschritte.
2. Prinzipiell ist davon auszugehen, dass bei diesen kumulierten Ansprüchen bei vom Auftraggeber verursachten Störungen mit Materialpreissteigerungen die Materialpreiserhöhungen komplett zu zahlen sind und nicht nur bis zu 50%. Bei Vermischungen zwischen Materialpreissteigerungen als Folge einer Störung und durch einfache ohne Störungen verursachte Materialpreissteigerungen wird es für diese letzteren einen reduzierten Anteil geben müssen.
3. Die Diskussion mit 50% Selbstbehalt oder nicht 50% Selbstbehalt ist insofern fast überflüssig, weil sowieso beim gestörten Bauablauf hundert Prozent zu zahlen sind. Diese Diskussion beginnt erst bei Projekten ohne Störungen oder vermischten Tatbeständen.
4. Die Diskussion bei dem Bauvertrag, der nur eine Störung kennt – und zwar Materialpreissteigerungen – ist zwar nicht überflüssig, aber nur eine Teildiskussion. (Erlasse vom 25.03.2022 und 22.06.2022)

D) STRATEGISCHE FRAGEN, OPFERGRENZE

1. Wenn demzufolge baubetrieblich von dem Denken der Unternehmer und deren Situation auszugehen ist, wird ein geschulter Auftragnehmer lieber auf die Störung gehen und mit dem Einkauf warten als mit extrem überhöhten Preisen ohne Störung umzugehen und dann 50 % selbst tragen zu müssen. Eine derartige Haltung darf aber auf keinen Fall befördert werden. Das würde weitere Bauzeitverzögerung bewirken, weil sich Unternehmer dann eher Vorteile verschaffen können hinsichtlich der Zahlung der erhöhten Materialpreise als bei Einhaltung des Vertragstermins. Da bekämen sie nur 50% und als Folge einer Störung möglicherweise 100 % oder geringere Abzüge. Dass eine derartige Haltung – lieber Störungen als Vertragstreue – nicht befördert werden sollte, dürfte unstrittig sein.
   
   Was ist also aus dieser strategischen, baubetrieblichen, produktionsorientierten Sichtweise abzuleiten?
    
2. Die erhöhten Materialpreise über eine gewisse Opfergrenze hinaus sollten immer bezahlt werden, egal ob gestörter Bauablauf oder nicht. Eine 50 / 50 % Regelung sollte es nicht geben.

E) INDIVIDUELL VEREINBARTE GLEITKLAUSELN UND SCHICKSALSGEMEINSCHAFT

1. Es sollte individuell vereinbarte Gleitklauseln geben, die auch für Störungen mit unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen gelten. Als AGB formulierte Gleitklauseln sind z.B. bei Schadenersatzansprüchen oder Nachtragsfolgen bzgl. Bauzeit unwirksam. Gleitklauseln können prinzipiell nur für den Hauptvertrag gelten. Auch mit individuellen Gleitklauseln sind nicht alle Extremsituation geregelt.
2. Der Begriff der Schicksalsgemeinschaft ist hier spannend, geprägt von dem Studiengangsleiter Dr. jur. Götz-Sebastian Hök des Studienganges International Contract Administration Engnineer.
   Schicksalsgemeinschaft heißt, dass die Fortschreibung der Wettbewerbspreise der objektive Leitsatz sein muss, weil eben durch den erfolgreichen Wettbewerb eine Schicksalsgemeinschaft entsteht und demzufolge diese spezielle Situation von beiden Vertragspartnern gemeinsam zu lösen ist.

G) NEUER WETTBEWERB AG UND AN GEMEINSAM

1. Wenn extreme Materialpreissteigerungen anstehen, die nicht mit individuell vereinbarten Gleitklauseln oder mit Einzelnachweisen zu fassen sind, müssen sich eben Auftraggeber und Auftragnehmer an einen Tisch setzen, im Zweifelsfall gemeinsam die Angebote einholen. Also Unternehmer und Auftraggeber dürfen beide Lieferanten und Nachunternehmer benennen. Dann muss auf der Grundlage der Angebote entschieden werden, ob man noch wartet oder nicht oder tatsächlich zu dem überhöhten Preis bestellt. Dann entfallen die Streitigkeiten rückwirkend, dass der Unternehmer hier den Wettbewerb nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Diese Vorgehensweise entspricht den Kriterien von Lean Management in Kombination mit Baubetrieb und zivilem Baurecht.
   
   Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass Univ. Prof. Dr.-Ing. Ralf Schottke schon seit 10 Jahren bei Wegfall von Nachunternehmern genau dieses Verfahren beiden Seiten vorschlägt. Dann wäre auch die Problematik beseitigt, dass der Unternehmer taktische Spielchen bezüglich erhöhter Materialpreise spielt. Diese taktischen Spielchen sind überhaupt nicht gut für das Bauprojekt und für unsere Volkswirtschaft.